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2019年醫療領域重點案例與商業模式分析

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發布時間:2020-05-07 11:01 來源:
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  醫療(包括醫藥、醫療器械和醫美企業)行業無論是2018年還是2019年都是商業賄賂執法的重中之重(見右圖)。雖然2019年醫療領域的執法案件數量比2018年少一些,但是從此類案件數量所占當年執法案件總數量的比值來看,2019年占比(48%)比2018年占比(24%)翻了一番。可見,醫療領域不僅是執法重點領域,也是需要加強執法的重點領域。該領域涉及的交易模式多,法律分析也更為復雜。本文從醫療領域重點案例入手,按照賄賂的不同手段進行分析,給執法人員查辦此類案件提供參考,幫助相關行業企業加強合規建設。
  1.激勵零售終端
  【案例】2018年1月至2019年4月,當事人向上海某大藥房下屬門店支付現金,以促進當事人保健產品的銷售。上海市徐匯區市場監管局認為,該門店對交易具有影響力,是“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”,其行為違反了《反不正當競爭法》第七條第一款第(三)項的規定。徐匯區市場監管局依法對其作出行政處罰。
  【分析】新修訂的《反不正當競爭法》對受賄主體進行了羅列:(一)交易相對方的工作人員;(二)受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人;(三)利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。激勵零售終端一般表現為對直接面對消費者的門店進行激勵,其行為本身是否構成商業賄賂,先要確定零售終端是否構成新修訂的《反不正當競爭法》規定的三種受賄主體中的任何一種。
  就很多企業而言,其產品是經過銷售網絡的經銷商才能到銷售終端的,因此生產(總進口代理經銷)企業和銷售終端之間并沒有直接的交易關系,銷售終端不屬于生產(總進口代理經銷)企業的直接交易相對方。企業應謹慎使用激勵銷售終端或間接經銷商的模式,以避免沒有直接交易關系的間接商業伙伴被認定為“有影響力的單位”的風險。
  2.向醫生等提供餐飲或娛樂
  【案例】通過客戶醫院的內鏡中心主任徐某的推薦,當事人所代理的南京某醫療器械公司產品經批準進入該院銷售。當事人為了感謝徐某在產品的準入、銷售過程中的幫助,3次邀請徐某就餐或進行娛樂消費。上海市市場監管部門認為,當事人的上述行為構成商業賄賂行為,對其作出行政處罰。
  【分析】合理的商務接待不為法律所明確禁止,發生于工作期間的符合商業慣例的價值適當的商務餐飲目前未見處罰案例。由于餐飲或娛樂性消費具有財產性利益的屬性,如果企業沒有合理理由而向醫生等身份敏感的人員(三類受賄主體)提供消費服務,特別是專門安排為聯絡感情或表達感謝的餐飲、娛樂活動,則有較高違法風險。
  3.向醫生支付講課費
  【案例】當事人副總經理潘某為促進藥品銷售,賬外暗中假借講課費的名義向中山大學某附屬醫院蔡某、廣州某總醫院的陳某、廣東某中醫院的王某等19家醫院74名醫生支付講課費合計18.1萬元。廣東省廣州市市場監管局認為,當事人的上述行為構成商業賄賂行為,對其作出行政處罰。
  【分析】講課費一直是具有爭議的話題。一般而言,如果講課服務真實發生,費用標準合理,講課者遴選只考慮專業匹配度而未考慮對交易的影響,作為真實發生的服務的對價,很少被認定為構成商業賄賂行為。但是,如果以講課費為名行給付好處之實,特別是講課并未發生,則認定構成商業賄賂行為無爭議。
  4.給醫生贈送禮品
  【案例】當事人的市場主管李某購買2瓶53度飛天茅臺酒贈送給南京某醫院負責采購醫療器械產品的劉醫生,希望劉醫生能選擇當事人作為南京某醫院脊柱內固定系統的供貨商。上海市青浦區市場監管局認為,當事人的上述行為構成商業賄賂行為,對其作出行政處罰。
  【分析】根據以往案例,醫生可能被認定為直接交易相對方的員工,即屬于新修訂的《反不正當競爭法》明確的第一類受賄主體。在今后的執法中,根據案件實際還可能被認定為第二類、第三類受賄主體。無論如何理解,醫生都屬于特殊受賄主體,企業針對醫生等自然人的任何給付行為需要非常謹慎,如果情節嚴重,還可能構成涉嫌行賄罪、向非國家工作人員行賄罪。
  5.報銷醫院工作人員交通費用
  【案例】當事人為獲得與江蘇蘇州某醫院婦產科有關的交易機會,采用現金形式給蘇州某醫院工作人員報銷兩張機票。上海市金山區市場監管局認為,當事人的上述行為構成商業賄賂行為,對其作出行政處罰。
  【分析】企業給身份敏感的個人給付費用違法風險較高。如果企業采用報銷費用的方式,虛開發票達到一定金額,除涉嫌構成行賄罪、向非國家工作人員行賄罪外,還涉嫌構成虛開增值稅專用發票罪、虛開普通發票罪。
  6.提供醫院科室活動贊助
  【案例】2019年1月,當事人為感謝南京某醫院科室支持,更好地促進產品銷售,給付醫院內分泌科室相關人員7500元現金,作為科室活動費用。2019年3月,當事人為獲取更多交易機會,給付黃石某醫院外科科室相關人員8500元現金,作為科室活動費用。上海市徐匯區市場監管局認為,當事人的上述行為構成商業賄賂行為。
  【分析】醫院科科室是一個介于醫院和醫生之間的組織,并不是一個獨立的實體,即便認為醫院科室是一個獨立實體,也是一個與“醫院”或者“醫生”一樣的特殊主體,任何給付都應當有合法的交易作為依托。雖然名為“科室贊助費”,實際這些費用給付科室的個人手中。企業在與醫院的科室業務往來時要特別注意,如果財務中有涉及給付科室的費用更應謹慎。
  7.向研究所支付學術會議贊助費
  【案例】當事人的法定代表人陳某到廣東某醫院洽談業務時,知悉廣東省某科學研究所近期準備召開一個研討會,廣東某醫院的部分醫生將參加研討會。考慮到廣東省某科學研究所中部分醫生同時在廣東某醫院任職,有權決定藥品的使用,為了與醫院保持業務往來,在將來的藥品銷售上獲得競爭優勢,陳某表示愿意贊助一萬元“會議費”,獲得對方同意。2017年10月27日,陳某讓會計通過銀行向廣東省華某研究所賬戶轉入一萬元。廣東省廣州市市場監管局認為,當事人的上述行為構成商業賄賂行為,對其作出行政處罰。
  【分析】在實際業務經營中,藥品企業或者是醫療器械企業對學術會議贊助較為常見。在上述案例中,當事人被處罰的原因是該贊助與“獲取交易機會”直接關聯。而在一部分商業賄賂案件中,類似“學術會議贊助費用”只是被當作計算違法所得時候的扣減項。這也從側面說明,“學術會議贊助費用”在符合法律規定的情形下并不會被認定為商業賄賂。認定“學術會議贊助費用”的本質,最重要的是認定費用本身的真實性以及合理性,費用支出不應與交易機會和銷量等掛鉤,對會議的日程和內容等也需要進行合規評估,同時留下充分的合法性證明。企業在涉及對衛生計生單位的會議贊助活動時,開展相關工作應注重遵守《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》的要求。
  執法部門在查辦此類案件時,需要善于“透過形式看本質”。如果企業名義上是贊助科研機構的會議,但實質上是看重該機構成員或部分成員兼具的對交易機會或競爭優勢可能產生影響的其他身份,而意圖通過贊助引誘該部分成員為贊助方利用其身份、職務產生的影響力謀取商業利益(交易機會、競爭優勢),則企業行為屬于高風險違法行為。
  8.向醫院支付管理費、消毒費等其他費用
  【案例】當事人向江蘇南通某人民醫院銷售10片外科生物補片、3片鈦網,銷售額合計人民幣122440元。之后,當事人按事先雙方口頭約定,向南通某人民醫院支付管理費共計人民幣9338.1元,外科生物補片按銷售額的8%支付,鈦網按銷售額的7%支付。院方實際未提供管理服務,并以“管理費”的名義記入賬冊。南通市市場監管局認為當事人的上述行為構成商業賄賂行為,對其作出行政處罰。
  【分析】醫院是特殊受賄主體,對其給付應當有合法的對價,無對價、對價不明、對價不當的給付都是高風險。在沒有正當理由和商業合理性的情況下,虛列費用,向公立醫院這一敏感身份單位提供利益且與銷售機會、競爭優勢相關,屬于高風險違法行為。
  9.向醫院贈送(租賃)器械捆綁銷售耗材
  【案例】2019年3月18日,當事人從北京某醫療器械有限公司購進10套醫用沖洗器,后為取得相關業務將上述產品免費贈送給其經營相對方北京某醫院。經核實,醫用沖洗器并非人工膝關節系統必須配備的器材。當事人為獲得人工膝關節系統銷售的機會,免費將10套醫用沖洗器贈送給該醫院使用,后順利獲得4套人工膝關節系統銷業務。上海市金山區市場監管局認為,當事人上述行為違反了《反不正當競爭法》第七條第一款第(三)項的規定,構成商業賄賂行為,依據《反不正當競爭法》第十九條之規定,沒收當事人違法所得并處罰款。
  【分析】一般而言,通過投放設備來捆綁耗材有三種方式:銷量捆綁,渠道捆綁和技術捆綁。本案屬于渠道捆綁。
  2018年,市場監管總局在《關于進一步加強反不正當競爭執法工作的意見》中,明確商業賄賂查處的重點行為包括“假借租賃、捐贈、投放設備等形式,賄賂利用職權或者影響力影響交易的醫療機構,捆綁耗材和配套設備銷售等損害競爭秩序的行為”。一些地方市場監管部門也發布了類似文件,將藥品(醫療器械)購銷領域的商業賄賂,特別是捆綁銷售耗材等行為作為執法重點。例如,《上海市市場監督管理局關于進一步加強本市反不正當競爭有關工作的意見》對此有明確規定。企業對此應高度重視,避免此類違法行為。
  (本文節選自《中國反商業賄賂執法報告(2018年—2019年)》)

□上海邦信陽中建中匯律師事務所
  張士海 楊 濤 侯天儀

(責任編輯:徐小明)

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