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一起廣告案件引發的思考

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發布時間:2020-05-14 09:40 來源:
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  3月16日,江蘇省淮安市淮海區市場監管局執法人員在清遠有限公司廠區墻體發現一幅大型噴繪廣告,上面有包括“淮安明凈分部為淮安明凈有限公司旗下子公司”“淮安明凈分部占地120畝……擁有檔口310個,交易車位300個”等字樣。經查實,此噴繪廣告內容存在多處虛假,涉嫌違反《廣告法》第四條“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容,不得欺騙、誤導消費者”的規定,構成發布虛假廣告違法行為。執法人員于當日依法對此案立案調查。

基本案情
  經調查,清遠有限公司(當事人)為拓展業務,吸引承包商和采購客戶入場,借用淮安明凈有限公司(關聯企業)知名度,對外以“淮安明凈分部”名義進行宣傳。當事人于2月初自行設計內容,委托他人制作大幅噴繪廣告,在公司廠區廠房外墻上發布。該廣告發布后,當事人員工及承包經營戶通過微信、抖音等平臺對上述內容的信息多次轉發,造成一定社會影響。
  當事人廣告中所稱的“淮安明凈分部”字號名稱尚未經審批核準,“淮安明凈分部”也不是“淮安明凈有限公司旗下子公司”。“淮安明凈分部”實際占地不足70畝,當事人只擁有檔口130余個,交易車位100余個,而廣告內容虛假、夸大。
  當事人在廣告中虛構、夸大事實進行不真實的宣傳,以此招攬承包戶和周邊顧客入場,意圖在同業競爭中獲得優勢地位,誘導廣大消費者誤認誤購。淮海區市場監管局根據《廣告法》第二十八條第(二)項規定,確認當事人上述行為構成發布虛假廣告違法行為,依據《廣告法》第五十五條第(一)項的規定,責令當事人改正上述違法行為,罰款25萬元。當事人繳納罰款后未提出異議。

分析與思考
  一、廣告與其他宣傳方式有何區別?
  《廣告法》第二條規定:“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法。”據此,筆者將廣告定義為:廣告是商業經營者(廣告主)通過一定形式和媒介向消費者推介商品或者服務的商業宣傳行為。
  廣告的形式和媒介是其區分于其他商業宣傳活動的必備要件,脫離媒介和廣告的形式而直接對消費者進行商品和服務宣傳,往往不認為是廣告,譬如免費試用、打折促銷、附贈品銷售等。廣告的形式和媒介本身具有的相關屬性衍生成廣告的一些屬性,如廣告的形式和媒介具有持久性、可重復性、受眾廣泛性,這些都成為廣告宣傳推介效果優于其他商業宣傳活動的特性,進而使得商業經營者更加偏愛廣告這一宣傳形式。
  廣告與其他商業宣傳行為界限并非涇渭分明,很多時候認定起來并不那么容易。譬如有人在網絡平臺對促銷宣傳活動現場直播,借助一定的媒介開展宣傳活動,就使這一宣傳活動具有廣告化的意味。
  既然廣告是一種宣傳行為,本案能否適用《反不正當競爭法》進行規制?筆者認為,法律適用應該堅持“特別法優于普通法”的原則。本案屬于典型的發布虛假廣告違法行為,依據《廣告法》查辦非常適當。
  二、本案廣告費用如何計算?
  廣告主的廣告費用應該按其承擔的廣告設計、制作、代理、發布等費用的總額合并計算。本案當事人發布的噴繪廣告面積為7.5×5米,自述制作費用僅為100多元,無廣告委托制作合同、付款憑證。廣告設計、發布、多人自媒體轉發費用均無法計算。結合該廣告制作發布規模、社會影響、受眾人數,整體廣告費用明顯偏低,宜適用《廣告法》第五十五條第一款的規定進行處理。
  由于廣告形式逐漸多樣化、自媒體興起以及商業經營者數量激增等原因,商業廣告發布渠道越來越多,數量越來越大。實踐中,大量廣告設計、制作、發布費用無法計算,例如通過手機App軟件發布自媒體廣告無制作、發布費用。按照現行《廣告法》,發布虛假廣告且費用難以計算的,對廣告主處以二十萬元以上一百萬元以下罰款。這就給基層執法人員帶來一個執法困境:按照法律處罰,眾多小微企業和個體工商戶違法者接受不了高額罰款,容易給執法者帶來負面輿論影響;減輕或者不予處罰,又可能帶來履職風險。因此執法人員在執法時,應綜合考量多種因素,妥善作出行政處罰。

□朱有權

(責任編輯:徐小明)

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