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直播帶貨應適用有別于傳統《廣告法》的治理機制

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發布時間:2020-07-28 09:30 來源:
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  新業態的法律適用問題,出現爭議十分正常,究其原因,無非是新業態與舊規則之間無法兼容,原有規則體系所設定的規制對象、價值取向、行為模式,在面臨創新的商業模式和技術發展時,無法精準控制風險,亦無法從原有規則體系出發,維護新的社會生產和消費模式之下各方主體在新型動態關系中的利益平衡。
  在互聯網商業信息發布和營銷領域,上述問題表現得尤其明顯。作為最具創新活力的領域,可以發現,每隔一段時間,出現新的模式,就會對原有規則秩序造成新的沖擊,并伴隨出現業界認為無法適用原有規則的強烈主張。而反過來,追求穩定而因此相對保守封閉的法律規則,恰恰又很容易在新業態中被繞過或避開,從而產生了擴張適用這些法律規則的需求。《廣告法》是一個比較典型的此類規則體系。
  《廣告法》所規制的“廣告”,是在社會發展很長一個時期過程中定型下來的商業信息發布和營銷方式,具有其類型化的特性。在《廣告法》的視野里,主要關注的,是由專業媒體機構接受經營者委托,面向普通公眾發布且很可能高頻、反復播放的商業介紹和推銷信息,這些信息通常是由專業組織進行制作。在這樣的預設條件之下,對于主體、內容和行為,就形成了一系列“強管制”的規則。
  《廣告法》監管的核心是廣告內容,主要從消費者保護和防范有害內容兩個維度展開。
  在消費者保護方面,除了保證廣告內容真實性,防止虛假宣傳之外,還加入了對于識別能力較弱、易受誤導消費者的強化保護,例如對“最高級”用語的禁用,對醫藥類、保健類、教育類等特定行業廣告的特殊限制等,這些強保護的出發點,是廣告被認為是面向普羅大眾無差別高密度投放的商業信息,必須考慮處于弱勢地位的消費者保護。這種高水準的保護,可能適用于高密度的商業信息投放,但是否適用于直播帶貨粉絲群體的營銷,其必要性須進一步考慮。
  在防范有害內容方面,《廣告法》對于廣告內容的要求,也是超越了一般與商業交易有關的法律法規的要求,比如反不正當競爭法、消費者權益保護法等,要求廣告內容本身不能造成有害或者不良影響,不能違背社會良好風尚,這也是由于廣告與一般商業信息不同,它被預設為在公共領域能夠產生重要影響,容易大規模進入一般公眾的視野。
  同樣,傳統廣告行業的主體結構及其關系,也直接決定了《廣告法》的規則體系。比如,《廣告法》規定廣告經營者和發布者需要在廣告發布前“查驗有關證明文件,核對廣告內容”。在傳統媒體行業,廣告數量相對有限,廣告主相對穩定,廣告內容可以提前確定并可控,要求廣告經營者和廣告發布者履行此類事先查驗/核對義務,也是對當時狀況的一個回應。但是,如果在整個行業的主體結構和關系全然不同的情況下,還出于路徑依賴,要求對商業信息進行此種“事先”把關,則極有可能造成一種利益關系的全面失衡,對于新的商業生態造成嚴重干擾甚至打擊,而付出的巨大成本,卻并不一定能夠收到防范風險的預期效果。
  直播帶貨的現狀,相對于《廣告法》中設定的廣告而言,從類型區分、主體關系、內容生產、傳播形式等方面,都存在十分明顯的差異,如果直接套用《廣告法》內容強審查、強監管的思路和方法,不僅會產生居高不下的產業成本,而且并不能對風險防范和消費者保護產生貢獻。
  第一,直播帶貨的模式遠未統一,已經呈現而且將會呈現截然不同的商業邏輯和主體關系,直接適用《廣告法》,并不合適。
  目前總體來看,直播帶貨大致可以分為商家銷售和獨立主播推廣兩類。第一類,商家自行或者雇傭主播進行自營商品和服務的銷售。這一類行為更接近于銷售行為,實質上是把電商原有的文字、圖片、短視頻形式描述商品進行銷售,轉換成了即時、互動形式的直播形式描述商品并銷售。第二類,主播獨立于商家。影響力較大的主要是所謂的“頭部主播”,其利用自身知名度和流量,通過商品介紹、低價促銷、消費體驗分享等方式,以直播方式推廣多種商品。就此分類而言,需要根據直播的具體場景和內容具體判斷其法律屬性,進而確定出現糾紛時進行處置的法律依據,那種一概適用傳統《廣告法》的思路并不科學。
  第二,獨立主播的商業模式、主體定位和關系結構,亦與廣告發布過程有明顯差異,不應適用《廣告法》的規則體系。
  在獨立主播的商業模式中,通常存在專業支撐此類主播的中介組織(MCN),在相當程度上介入主播的推廣行為。在這一商業結構中,主播及其MCN機構一方面從委托推廣的商家那里獲得收入,另一方面,由于具有極強的粉絲經濟特征,主播的核心商業價值相當一部分來自于其觀眾,因此在通常情況下,主播及其MCN機構不僅只考慮商家的利益,也在相當程度上有動力和意愿去考慮觀眾即購買者的感受和利益。在這個意義上,主播與傳統作為廣告發布者的媒體機構,存在較為實質的差異。并且,常見的交易方式是,觀眾通過觀看主播介紹下單,通常會跳轉鏈接到一個電商平臺的商家頁面完成交易,在這個過程中,對于賣家的資質審核等“把關”義務,一般都已經有相應的電商平臺來完成,在消費者權益保護層面,已經足以實現保護,這一層結構也與傳統廣告發布者的產業結構不同。在廣告主和消費者之間,電視臺等媒體作為廣告發布者,可能是為保護消費者權益而“把關”的唯一屏障。在已經存在電商平臺作為“看門人”的機制中,再要求負責帶貨的主播及其機構進行海量商品的事先審核,形成疊床架屋的制度設計,實無必要。
  第三,在內容生產和傳播形式方面,直播帶貨也存在明顯區別,沿用《廣告法》事先審核和強化保護的要求,既無必要,亦不可行。
  廣告制作是專業組織的系統性工程,而且廣告內容意在面向公眾進行反復播放,對廣告內容和相關資質進行事先審查,存在可行性與必要性,而在廣告傳播過程中亦是同理。一方面,要考慮到對于弱勢地位的消費者的誤導性影響;另一方面,要考慮普通公眾的心理感受及可能產生的不良影響。與廣告制作與傳播完全不同,直播帶貨并沒有預先設定的內容制作過程,大量內容是主播在直播過程中一次性呈現,極少回放,而且很多內容具有即興、隨機、互動等特征。如對全量直播內容都按照《廣告法》進行事先審核,不僅會造成巨大的資源消耗,而且也不具有規則落地的可操作性。從《廣告法》架構下的事前審核機制,轉變為事中事后監督治理和責任追究機制的建立,從強調政府監管到注重平臺治理和自律機制的建構,應是對海量直播帶貨進行治理的務實思路。
  總體來看,與致力于規制傳統廣告形態的《廣告法》不同,直播帶貨行為模式帶有鮮明的互聯網特征,呈現不同的形式,且一直處于創新和變化之中。互聯網平臺在直播帶貨中扮演的不同角色,也使得直播帶貨行業的主體定位、關系和結構與傳統的廣告大相徑庭。
  在新業態發展中倡導創新的治理機制,保持面向未來的開放姿態,宜根據具體場景進行仔細甄別并進行個案、事后的法律適用,而不必急于適用完全不同業態的行業管理法對新興行業進行統一模式的監管,這是互聯網時代堅持包容審慎治理理念的基本要求,也是實現市場監管領域治理能力現代化的建設性路徑。

□中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任 劉曉春

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