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直播帶貨不同于商業廣告

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發布時間:2020-07-28 09:30 來源:
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編者按
  
近年來,直播帶貨迅速興起,基于直播帶貨的交易量呈現高速增長態勢。新業態高速發展的同時,不可避免伴生著交易糾紛增加以及利益沖突顯著、責任追究不明等問題,圍繞直播帶貨行為定性、監管和治理機制等方面的討論越來越被關注。本期刊登的兩篇互聯網領域資深專家學者撰寫的文章,不約而同地論述了同一個觀點——直播帶貨不同于商業廣告,不適宜用《廣告法》進行調整,希望能為直播領域方方面面人士帶來一些有益的思考和啟示。

  在正式討論問題之前,先做兩個概念限定:一是本文所討論的“直播帶貨”是指通過網絡直播形式來銷售貨物或服務的活動,而不論及諸如娛樂直播、游戲直播、知識直播等不以帶貨為目的的直播形式,更不包括非直播形式的各類短視頻;二是本文所討論的“商業廣告”是指《廣告法》意義上的廣告活動,而不泛指“廣而告知”的各類商業宣傳。

將直播帶貨視為商業廣告的觀點缺乏學術支撐
  自從直播帶貨作為網紅經濟的一種表現形式面世以來,直播帶貨的法律性質一直存在著爭議。其中媒體報道或自媒體文章中影響比較大的一種觀點認為,直播帶貨屬于商業廣告,應當由《廣告法》進行調整。
  直播帶貨這種新興的互聯網經濟模式確實帶有明顯的廣告色彩。從活動主體角度看,直播帶貨中的很多商家本身就是一些大品牌廣告主,這些品牌的廣告經常出現在電視、戶外等傳統媒介廣告中;受直播帶貨網紅主播高收入的吸引,越來越多的明星、達人開始加入帶貨主播的隊伍,而這些明星、達人之前就是公眾熟知的廣告代言人;直播帶貨經濟鏈條中還存在著不少經紀公司,比如以孵化網紅為主要業務的MCN公司,其從事的直播場景和文案設計、策劃、制作等工作與傳統廣告公司的業務很相近,事實上不少MCN公司確實是由廣告公司轉型而來的。受傳統廣告媒介思維的影響,公眾通常抱有在哪個媒體看到的廣告信息哪個媒體就是廣告發布者這種樸素的觀念。也因此,直播帶貨中的互聯網平臺,尤其是電商平臺,往往容易被大眾視為廣告發布者,就連我國首個規范直播帶貨行為的行業自律文件《網絡直播營銷行為規范》,也是由中國廣告協會制定并發布的。
  然而,在學術研究領域,將直播帶貨視為商業廣告的觀點并無多大市場。究其原因,一是法學界從學術角度研究直播帶貨法律性質的文章并不多;二是真正研究《廣告法》的學者對直播帶貨與商業廣告的區別看得比較清楚,不會籠統地將直播帶貨歸入《廣告法》調整的商業廣告。持直播帶貨屬于商業廣告觀點的文章大多不是學術性文章,主要是媒體報告或自媒體類文章。這種觀點雖然較容易被大眾接受,甚至會影響到執法者的看法,但缺乏學術理論支撐。

互聯網脫虛向實趨勢正在淡化其廣告媒介功能
  互聯網最初的功能就是一種信息傳播媒介,與報紙、電臺和電視等傳統的信息傳播媒介沒有本質區別。電腦最初也像電視一樣主要是個終端顯示器。互聯網廣告剛開始時與電視廣告也沒有多少不同,甚至在廣告分布方面也需要像電視廣告一樣進行“排期”。但是隨著互聯網技術的飛速發展,互聯網已經不再是當初那個虛擬世界了,尤其是隨著互聯網經濟的繁榮,互聯網一直在脫虛向實,由虛擬世界向真實世界轉變。電子商務的不斷豐富和發展,更使得互聯網作為信息傳播媒介的功能快速弱化,而充當真實交易空間的屬性則越來越強化。當下,電商平臺上的網店與線下實體店的交易功能幾乎完全一致了,很少有人會認為電商交易屬于虛擬交易了。
  現行《廣告法》第二條規定,在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法。從《廣告法》對其調整的商業廣告的范圍的規定可以得知,“利用媒介”傳播商業信息是《廣告法》調整的商業廣告的一個核心構成要素。在廣告執法實踐中,線下實體店銷售人員面對面向客戶介紹和推銷商品的行為不屬于《廣告法》調整的商業廣告,理由就是這種推銷信息的傳播沒有借助媒介。隨著電商經濟的發展和網購消費習慣的養成,互聯網平臺上的網店作為信息傳播媒介的功能逐漸被消費者淡忘了,而作為真實交易場所的功能卻越來越被消費者強化。在這種情況下,對于網店銷售者向客戶介紹和推銷商品的行為、線下實體店的導購和推銷行為,如何開展監管執法,應無本質區別,否則有悖線上線下一致的原則。
  傳統廣告除了宣傳商品外,還具有更多的品牌宣傳功能。傳統消費模式中,消費者大多是沖著品牌去消費的。而網紅直播帶貨模式中,品牌宣傳的成分甚至商品宣傳的成分大大被弱化了,消費者(粉絲)更多地是沖著主播的人格魅力去消費的,直播帶貨體現出更多的交易特征,而不是廣告特征。從《合同法》角度看,商業廣告通常屬于要約邀請。傳統商業廣告之所以稱之為廣告,是因為廣告與交易在時空上是分離的,無論是報紙、電臺、電視等傳統媒體廣告,還是傳統電商經濟中的互聯網廣告,這種時空分離特征非常明顯。但在直播帶貨模式中,主播推介商品與商品交易在時空上是合一的。這種情況下,主播針對營銷商品所作出的允諾在法律上不再屬于要約邀請,可以直接構成要約。商家、主播等應當為其作出的允諾承擔要約意義上的法律責任和交易意義上的法律責任,而不能以“要約邀請”屬于廣告為由拒絕承擔相關法律責任。這種情況下,直播間已不再是或主要不再是一種信息傳播媒介,而是一個實實在在的交易空間。這是筆者不主張將直播帶貨視為商業廣告的一個主要原因。

主播不同于傳統廣告代言人
  直播帶貨中的主播與傳統廣告中的廣告代言人表面上確實有有很多相似之處,但兩者的不同之處更多。
  直播帶貨主播代表的利益群體與傳統的廣告代言人代表的利益群體不完全相同。傳統廣告代言人代表的是商家(廣告主)的利益,屬于商家代言人,為商家利益“代言”;而直播帶貨中的獨立主播更多地代表消費者(粉絲)的利益,某種程度上屬于消費者代言人。傳統廣告代言人在收取代言費時,很少會考慮消費者的利益,主要考慮的是自己的收益。而帶貨主播(尤其是頭部主播),會從消費者利益考量與商家進行談判,盡可能爭取到優惠價格;同時,為規避自身風險主播更加注重貨品的品質等。因為主播經濟本質上是粉絲經濟、流量經濟,主播是依靠粉絲和流量為生的,具有為粉絲爭取利益的動力。相較而言,傳統廣告代言人對消費者(廣告受眾)利益的考慮會淡一些。
  直播帶貨中的主播在法律上的獨立性與傳統廣告代言人不同。廣告代言人在法律上依附于廣告主,一般不直接與消費者發生聯系,不是一個獨立的商事主體。廣告代言人通常與廣告主之間或與廣告經營者之間存在合同關系,是接受廣告主或廣告經營者的委托來進行廣告代言的。直播帶貨中的主播主要有兩種:一種是商家自己做主播(比如網店經營者或雇員),另一種主播本身是獨立的經紀主體(如頭部主播)。商家主播可以構成電子商務法中的電子商務經營者身份,具有獨立的法律身份。獨立主播不一定與商家之間具有合同關系,對商家的依附性很小,具有更強的法律主體獨立性。
  法律對直播帶貨主播與傳統廣告代言人的要求不同。《廣告法》對廣告代言人的要求主要如下:代言人必須是廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。廣告代言人在廣告中對商品、服務進行推薦、證明,應當依據事實,符合《廣告法》和有關法律、行政法規的規定,并不得為未使用過的商品或者未接受過的服務做推薦證明。但絕大部分主播本身就是網店的店主或雇員,即便是獨立主播,因為其本身是商事主體,獨立從事商品和服務的營銷活動,法律是按照獨立的商事主體或交易主體來要求主播的。
  直播帶貨主播與傳統廣告代言人需要具備的知識結構也不同。廣告代言人通常是公眾人物,有的甚至家喻戶曉,具有更高的社會知名度,這正是商家希望聘請明星做廣告代言人的主要原因。但是廣告代言人并不需要掌握太多與代言產品有關的專業知識,法律也只是要求代言人“使用過商品和接受過服務”,并不要要求代言人更深入的了解代言的產品或服務。廣告代言人所起的作用主要是對產品和服務的“推薦、證明”作用,實踐中不少廣告代言人的代言僅僅是按照事先策劃好的“文案”和商家的要求“背臺詞”表演而已,沒有欲望去深度了解代言產品和服務的品質等,也不需要去關心消費者的需求。直播帶貨中的主播則不同,絕大部分主播都不是公眾人物,其知名度僅限于其“粉絲”的范疇。主播作為一種新興的營銷傳播職業,其“知識工作者”定位要求其必須花更多時間和精力去了解消費者和產品,主播需要對產品有深度的專業了解。
  直播帶貨中的主播與傳統廣告代言人承擔的法律責任也不同。廣告代言人承擔責任的法律依據主要是《廣告法》。根據《廣告法》的規定,廣告代言承擔的責任主要有:關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告,造成消費者損害的,廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。其他商品或者服務的虛假廣告,造成消費者損害的,廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍進行推薦、證明的,應當與廣告主承擔連帶責任。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的,不得利用其作為廣告代言人。可見廣告代言人承擔的法律責任是有條件的。即便廣告屬于虛假廣告,對代言人追責也不容易。相比較而言,直播帶貨主播“翻車”承擔責任的法律依據主要是《合同法》《消費者權益保護法》和《反不正當競爭法》等,而且是無條件的,即在貨品方面不需要考慮是否屬于“關系消費者生命健康的商品或者服務”,在追求責任的條件上也不需要考慮主觀上是否“明知或者應知”。消費者是將主播當做獨立的經營主體來對待的。可見,帶貨主播的法律責任比傳統代言人的法律責任要重。

從權利義務角度看直播帶貨與商業廣告的不同
  按照《廣告法》的觀點,通常認為商業廣告屬于商家的商業言論自由范圍,做商業廣告是商家的一項法律權利,這個權利的界限是廣告必須真實合法,不得虛假或引人誤解。但是如果商家向消費者和社會公眾披露與其推銷商品和服務有關信息是為了履行法定義務,而不是行使其商業言論自由權,則這種商業信息的傳播活動就不應該被認定為是做商業廣告。
  《消費者權益保護法》規定,消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實情況的權利。消費者有權根據商品或者服務的不同情況,要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務、或者服務的內容、規格、費用等有關情況。
  《網絡交易管理辦法》也規定,網絡商品經營者向消費者銷售商品或者提供服務,應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方法、支付形式、退換貨方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息,采取安全保障措施確保交易安全可靠,并按照承諾提供商品或者服務。
  《電子商務法》也明確規定,電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息,保障消費者的知情權和選擇權。
  上述法律法規對消費者知情權的規定,其實都指向了商家的信息披露義務。商家為滿足消費者知情權和履行法定信息披露義務而傳播商品或服務信息的行為就不能認定為是商業廣告行為,盡管這些行為在客觀上可能有利于商品或服務的營銷。《互聯網廣告管理暫行辦法》充分考慮到這種情況,規定互聯網廣告包括“推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告”,但是“法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定”。這一規定涉及到傳統電商中的商業性展示的法律定性問題。電子商務經營者可以在其網店中做“推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告”,但是如果展示的信息屬于“法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息”的,則不屬于商業廣告,因為這是商家為滿足消費者知情權必須履行的法律義務,而不是其商業言論自由權的行使。
  傳統電商通常采用文字、圖片等非互動方式來展示商品和服務信息。直播帶貨改變的主要就是網絡上商家展示商品信息的方式而已,即由文字、圖片的形式升級為互動的、即時的、更具體驗感的直播形式。主播向用戶直播介紹商品和服務信息的行為如果是在履行滿足消費者知情權的義務,則當然不是商業廣告。即便超出了滿足知情權的范疇,前文已經論述主播在直播間的直播活動更多地呈現交易性質,而不僅僅是為了廣告宣傳,因此也不應將直播帶貨等同于商業廣告。那么,主播直播的信息不真實,虛假宣傳誤導消費者,如果不將其認定為商業廣告,是否會造成監管空白?對此,大可不必擔心。不認定為商業廣告,按虛假宣傳處理也是有法律依據的,《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》均可適用。

將直播帶貨全部納入《廣告法》監管存在現實困難
  直播帶貨不屬于商業廣告并不等于說直播帶貨中不能有商業廣告,也不等于說直播帶貨活動完全不能適用《廣告法》。正如新聞聯播不屬于商業廣告,但是不排除有人會變相利用新聞形式做商業廣告一樣。《廣告法》就明確規定:“大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發布廣告。”說直播帶貨不屬于商業廣告與直播帶貨中可能有商業廣告,是兩個不同的問題。事實上,直播帶貨中可以有各種各樣的商業廣告,對于那些符合商業廣告的活動當然需要適用《廣告法》來調整和監管。但是正如不能因為電影里有植入廣告就說電影屬于商業廣告一樣,不能因為直播帶貨中存在商業廣告就將整個直播帶貨看做是商業廣告。這個道理其實很簡單。
  不主張將直播帶貨定性為商業廣告,還有其他方面的原因。現行《廣告法》于2015年修訂實施,當時互聯網廣告才剛剛興起。《廣告法》中僅對互聯網廣告作了一些原則性規定。總體上看,現行《廣告法》對于其調整范圍及商業廣告認定條件的規定主要是基于對傳統媒體廣告認識的結果。雖然為了配合《廣告法》對互聯網廣告進行監管,2016年國家工商行政管理總局又出臺了《互聯網廣告管理暫行辦法》,但是該辦法出臺時傳統的電商才剛剛起步。可見現行《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》在立法時根本不可能考慮到直播帶貨的法律需求,更不會考慮到直播帶貨可能帶來的諸多問題。將直播帶貨認定為商業廣告,表面上看好像符合《廣告法》的規定,也比較容易為大眾所接受,但是以“過時的”法律來套新生事物必然會帶來削足適履的結果,不利于直播帶貨這一新興互聯網經濟的發展。另外,將直播帶帶貨簡單地納入《廣告法》監管,無論從監測技術上還是從執法資源上看,都不可行。而事實上,目前直播帶貨中存在的問題都能找到對應的法律規定,在執法上并不存在法律空白。對于新興行業,應秉持包容審慎監管原則和發展優先原則,樹立這樣的思維,非常必要。

□中央財經大學文化與傳媒學院院長 劉雙舟

(責任編輯:)

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