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經營者集中反壟斷審查制度之統合、承繼與發展

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發布時間:2020-11-05 09:31 來源:
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  市場監管總局于今年1月7日就《經營者集中審查暫行規定(征求意見稿)》向社會公開征求意見后,10月27日公布了《經營者集中審查暫行規定》(以下簡稱《規定》)。《規定》對進一步完善我國反壟斷法律制度體系,規范經營者集中反壟斷審查工作,引導經營者依法申報與自律合規具有重要作用。《規定》呈現出對我國《反壟斷法》實施以來的經營者集中審查制度進行統合、承繼和發展的三大特征,很好回應了市場主體對經營者集中反壟斷審查配套規章修訂的期待。

經營者集中反壟斷審查制度的統合
  隨著我國反壟斷執法機構的統一,經營者集中審查經驗的豐富,《規定》對原有相對分散的關于經營者集中審查制度的系列行政規章和規范性文件進行了統合。
  一是《規定》較好統合了我國之前分散規定的經營者集中審查制度。《反壟斷法》實施之后,隨著經營者集中反壟斷審查工作的不斷深入,我國相繼出臺了《經營者集中申報辦法》《經營者集中審查辦法》《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》《關于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見》《關于經營者集中申報的指導意見》等一系列規章和規范性文件,對我國經營者集中審查的主要工作規定得較為具體明確,但碎片化的呈現方式使經營者集中申報與審查工作缺少整體性流程規范,而《規定》的實施可以給市場主體提供經營者集中審查的系統性指導。
  二是《規定》較好統合了經營者集中審查的程序性規定和實體性規定。《規定》在總則和附則之外,分別規定了經營者集中申報、經營者集中審查、限制性條件的監督和實施、對違法實施經營者集中的調查、法律責任等內容,將經營者集中申報與審查流程涉及的重點問題進行系統規定,還統合了經營者集中審查過程中可能涉及的與《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》《市場監督管理行政許可程序暫行規定》《市場監督管理行政處罰聽證暫行辦法》等制度相銜接的內容,有助于明晰反壟斷執法機構的職權與職責以及經營者的權利與義務。
  三是統合之后的《規定》程序規定完整清晰。《規定》著眼于解決審查實踐中的難點和爭議問題,便利了經營者的合規自查以及遵守《反壟斷法》。例如,《規定》關于申報義務人的規定簡潔明了,并對實踐中常引起爭議的“何種情形下存在共同申報人、非合并情形下的申報人如何確定,共同申報人的申報義務如何承擔”等問題作出統一回答。《規定》第十一條規定,通過合并方式實施的經營者集中,合并各方均為申報義務人;其他情形的經營者集中,取得控制權或者能夠施加決定性影響的經營者為申報義務人,其他經營者予以配合。同一項經營者集中有多個申報義務人的,可以委托一個申報義務人申報。被委托的申報義務人未申報的,其他申報義務人不能免除申報義務。申報義務人未申報的,其他參與集中的經營者可以提出申報。

經營者集中反壟斷審查制度的承繼
  《規定》很好實現了對經營者集中反壟斷審查制度已有經驗的承繼。
  一是《規定》的制定具有承繼我國經營者集中審查執法經驗的良好基礎。我國反壟斷執法機構改革之前,經營者集中反壟斷審查工作一直由商務部反壟斷局負責。市場監管總局成立之后,反壟斷執法機構改革本身對《反壟斷法》配套規章中關于經營者集中審查的規定內容影響較小,延續了我國經營者集中審查制度的穩定性,并在此基礎上繼續完善。
  二是《規定》的具體內容很好承繼了我國自《反壟斷法》實施以來積累的經營者集中審查的執法經驗。例如,“取得控制權或施加決定性影響”是認定經營者集中成立的核心要件,反壟斷執法機構十幾年的執法工作已經積累了豐富的判定經驗。因此,《規定》對該問題予以明確的考量要素指引。《規定》第四條規定,判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響,應當考慮下列因素:(一)交易的目的和未來的計劃;(二)交易前后其他經營者的股權結構及其變化;(三)其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制,以及其歷史出席率和表決情況;(四)其他經營者董事會或者監事會的組成及其表決機制;(五)其他經營者高級管理人員的任免等;(六)其他經營者股東、董事之間的關系,是否存在委托行使投票權、一致行動人等;(七)該經營者與其他經營者是否存在重大商業關系、合作協議等;(八)其他應當考慮的因素。
  三是《規定》很好承繼了我國反壟斷執法機構已經頒布實施的系列配套規章的成熟規定,這對于提高經營者集中的審查效率,保證當事人的可預期性具有重要作用。例如,我國經營者集中審查已逐漸采用國際上通行的競爭損害理論來對競爭影響進行評估。其中,單邊效應和協調效應是經營者集中競爭損害理論的核心內容,《規定》對此也有相應的體現。《規定》第二十五條第一款規定,評估經營者集中的競爭影響,可以考察相關經營者單獨或者共同排除、限制競爭的能力、動機及可能性。

經營者集中反壟斷審查制度的發展
  《規定》在遵循《反壟斷法》相關規定的基礎上,根據實踐需要,不斷完善經營者集中反壟斷審查制度。
  一是《規定》關于“市場監管總局根據工作需要可以委托省、自治區、直轄市市場監管部門實施經營者集中審查”的規定,是我國經營者集中審查制度一個較大的變化。經營者集中審查是中央事權,市場監管總局頒布的《關于反壟斷執法授權的通知》也只是對壟斷協議、濫用市場支配地位和濫用行政權力排除限制競爭案件的授權作了規定,并未涉及經營者集中審查。《規定》明確市場監管總局根據工作需要,可以委托省、自治區、直轄市市場監管部門實施經營者集中審查,有利于充分調動地方力量共同做好經營者集中審查工作,提高審查效率。但基于委托與授權的性質不同,委托實施審查,被委托的行政機關應以市場監管總局的名義實施審查并作出審查決定,市場監管總局對被委托機關的行為進行監督和指導,相關法律責任由市場監管總局承擔。
  二是《規定》在總結反壟斷執法經驗的基礎上繼續完善相關規定。例如,《規定》在《關于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》的基礎上,進一步完善簡易案件認定制度。《規定》第十八條在對“不視為簡易案件”的情形進行規定時,借鑒了經營者可以作為簡易案件申報的情形中的量化規定的經驗,增加了“由兩個以上經營者共同控制的合營企業,通過集中被其中的一個經營者控制,該經營者與合營企業屬于同一相關市場的競爭者,且市場份額之和大于百分之十五的”的量化規定,使簡易案件的認定標準更全面準確且可操作性更強,這不僅表明《規定》在制定過程中對以往執法經驗的重視,也在一定程度上展現了執法機構積累足夠的案例后,在專業判斷上的自信。
  三是《規定》在吸收《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》中成熟的做法之后,將“未依法申報經營者集中”修改完善為“違法實施經營者集中”。《規定》具體對經營者集中達到申報標準,經營者未申報實施集中、申報后未經批準實施集中或者違反審查決定等情形進行了規定,調整范圍更加準確明晰,增強了對經營者的指引和約束作用。另外,《規定》第五章“對違法實施經營者集中的調查”和第六章“關于法律責任的規定”內容都是亮點,對于《反壟斷法》立法目標的實現,以及加強反壟斷執法機構的經營者集中審查工作具有重要的實踐價值。
  當然,我國經營者集中審查實踐中還存在申報標準與門檻亟須完善、“停鐘”制度規則缺失以及“搶跑”行為處罰力度過小等問題的討論,期待通過《反壟斷法》的修訂,進一步完善我國經營者集中反壟斷審查制度。

□國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國人民大學法學院教授 孟雁北

(責任編輯:)

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