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房地產違法違規商業宣傳行為如何查?

——以濟南泉景文卓置業有限公司虛假宣傳案為例

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發布時間:2020-11-19 10:28 來源:
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案情簡介
  2020年7月,山東省濟南市“綠地國際城”房地產項目業主多次通過信訪、舉報、投訴等途徑,集中反映該項目開發商在銷售商品房時所作的宣傳和承諾事項無法兌現,要求政府部門查處。8月3日,濟南市市中區市場監管局根據舉報和檢查的情況,對濟南泉景文卓置業有限公司涉嫌虛假宣傳行為立案調查。
  經查,濟南泉景文卓置業有限公司先后取得濟南市市中區文莊片區3個地塊的土地使用權,并進行房地產開發建設。上述3地塊分別以“牡丹明都”“百花明都”“佳荷明都”為名,作為“綠地國際城”項目的組成部分對外銷售。
  當事人在經營過程中,就項目本身及配套設施開展商業宣傳,含有四個方面虛假或引人誤解的內容。一是當事人以網站、微信公眾號、微信公眾號程序鏈接、印刷品廣告等形式,宣傳該項目有“千畝”的建設規模,而該項目開發建設單位實際取得土地使用權的面積合計400余畝,遠未達到其宣傳的“千畝”規模。二是當事人以工作人員微信聊天的形式宣傳該項目的片區規劃初中為實驗中學或育英中學,而項目開發建設單位尚未與教育主管部門簽訂片區配套初中的代建協議,后期建設和辦學情況尚未確定。三是當事人以微信公眾號、微信公眾號程序鏈接、售樓處設置的沙盤、網絡宣傳視頻、印刷品廣告等形式,宣傳該項目的片區規劃將建設三級甲等醫院,而材料僅顯示相關地塊的規劃用途為醫院用地,當事人不能提供配建三級甲等醫院的具體依據和出處。四是當事人以微信公眾號軟件鏈接、印刷品廣告等形式宣傳該項目周邊有M5輕軌線經過,而濟南軌道交通M5線的具體線路至今尚未確定。
  市中區市場監管局經調查認定,當事人以印刷品和互聯網廣告形式發布虛假或引人誤解的廣告內容,違反了《廣告法》第四條第一款的規定;當事人以廣告以外的形式虛假宣傳的行為,違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定。9月29日,該局對當事人的上述違法行為一并適用《反不正當競爭法》第二十條第一款的規定,處罰款200萬元。

案件定性
  本案在查辦時,辦案焦點主要集中在四個方面。
  一是工作人員通過微信聊天方式進行宣傳能否認定為企業行為?隨著互聯網技術的發展和個人社交軟件的普及,網絡自媒體逐漸成為信息發布和商業宣傳的新平臺。本案中,針對企業個別員工(置業顧問)通過微信聊天方式對“項目配建初中”進行的宣傳能否認定為企業行為,市中區市場監管局認為,社交軟件雖然是由當事人員工以個人身份信息注冊使用的,但不能據此否定其發布信息的商業性。社交軟件只是信息的載體、媒介和平臺,判斷當事人員工通過其發布的信息是否屬于商業宣傳,取決于發布信息的目的和內容是什么,而不在于通過何種形式發布。
  《侵權責任法》第三十四條規定:“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。”當事人員工基于工作任務發布的與工作內容相關的商業宣傳信息,應歸為職務行為,由此產生的行政責任由當事人承擔。即便員工的上述行為未經當事人的授意或認可,當事人也應在承擔相應行政責任后,另行追究上述員工的民事責任,而不能以“員工違規”為由不承擔行政責任。
  二是媒體新聞報道的內容能否作為虛假宣傳的免責依據?企業將媒體發布的新聞內容進行節選、加工和轉述,作為商業信息對外宣傳,其中有的含有虛假或引人誤解的內容。針對企業能否以新聞報道的內容作為免責依據,市中區市場監管局認為,新聞報道與商業宣傳之間存在本質區別,商業宣傳對于消費者經濟利益具有直接、具體、必然的影響。企業作為商業宣傳的主體,應對宣傳內容的真實性、準確性、科學性負責。新聞媒體對于社會事件的報道,屬于信息的傳播環節,不是信息源頭。對于與項目相關的市政交通建設情況,企業應當就信息的出處和來源審慎求證和確認,正確理解規劃意圖和立項流程,并以合理方式宣傳,避免對消費者形成誤導。
  本案中,當事人將原本不帶有商業性質的新聞報道,刻意與其經營的商業項目相關聯,已經超出援引和轉述的范疇,屬于獨立的商業宣傳行為。將或然性內容作為必然性內容進行宣傳,且未對可能出現的調整和變化作必要說明,勢必會影響消費者的消費判斷。
  三是無法確定廣告的發布時間,如何計算行政追責時效?由于房地產銷售時間跨度大、使用的宣傳材料多,加之當事人對于宣傳資料管理不善,部分涉案廣告宣傳品的具體印制和使用情況已不可考。針對如何確定上述廣告的發布是否超出行政追責時效,市中區市場監管局認為,部分涉案廣告宣傳品的使用時間雖已不可考,但其中的虛假或引人誤解的廣告內容,與本案當事人在接受執法部門調查時仍在宣傳的虛假或引人誤解的廣告內容一致。當事人上述行為,是其基于同一違法故意、同一內容連續實施的,違反同一行政法律規定的數個獨立違法行為,具有違法行為的“連續”狀態。按照《行政處罰法》第二十九條的規定,追究當事人行政責任的時效期限,應自連續違法行為終了之日起計算。因此,即便當事人無法就涉案的部分印刷品廣告的使用時間進行說明,也不影響執法人員將上述廣告的虛假內容列為違法行為,一并追究行政責任。
  四是對于“虛假宣傳”與“發布虛假廣告”并存的情況,適用哪部法律查處?本案中,當事人作出的相關商業宣傳既有以廣告形式發布,也有以廣告以外形式發布的宣傳,同時違反《廣告法》《反不正當競爭法》。針對應適用哪部法律查處,一種觀點認為,既然當事人的違法行為分別違反《廣告法》和《反不正當競爭法》的規定,且《反不正當競爭法》第二十條第二款也規定了以廣告形式虛假宣傳的行為應適用《廣告法》處罰,則本案應當分別適用《廣告法》和《反不正當競爭法》的規定予以處罰。
  另一種觀點認為,本案中當事人通過各種方式發布的不實信息,均屬于對綠地國際城項目的商業宣傳,應視為一個整體違法行為,一并適用《反不正當競爭法》進行處罰。
  市中區市場監管局最終采納了第二種觀點。雖然當事人的商業宣傳形式有所區別,但其宣傳行為的實質是統一的。以當事人對三級甲等醫院的宣傳為例,既有印刷品廣告形式的宣傳,也有互聯網廣告形式的宣傳,還有現場沙盤演示的宣傳,所有形式宣傳的內容都是一致的,應視為一個整體違法行為。如果分別適用《廣告法》和《反不正當競爭法》予以處罰,則存在對同一違法行為重復處罰的問題。此外,《反不正當競爭法》第二十條第二款的規定說明,《廣告法》和《反不正當競爭法》是特別法和一般法的關系。因此,虛假宣傳在適用范圍上包含發布虛假廣告。如果當事人虛假宣傳的形式僅限于廣告,則應按照特別法優于一般法的原則予以處罰;如果當事人虛假宣傳的形式包括但不限于廣告,則直接適用一般法予以處罰更為妥當。

辦案啟示
  一是正視行業頑疾,敢于執法亮劍。如今,在部分行業和領域內,一些不規范甚至違法違規的經營行為長期存在,從業者往往以行業慣例為借口,聽之任之。隨著法律法規逐漸完善和市場環境的不斷變化,這些行業性的違法行為屢屢出現。市場監管部門對這些違法行為不能用傳統的思維方式和工作模式去查處,而是要立足新形式,考慮新問題,轉變新思路,找到新辦法,勇于擔當,履職到位。
  二是加大執法力度,規范經營秩序。隨著人民群眾維權意識、法律意識不斷增強,以及新聞媒體輿論監督力度不斷加大,社會大眾對政府部門行使職能、解決群眾實際訴求的期待更高。這就要求市場監管部門在行政執法過程中,必須嚴格遵守執法程序,加大執法力度,提高執法效率,使群眾關心、媒體關注的突出問題在短期內有效解決,從而維護公平競爭的市場秩序,樹立政府和行政部門的公信力和良好形象。
  三是注重疏導溝通,保障群眾權益。在處理涉及群眾集中信訪的群體事件過程中,市場監管部門要注重與群眾的溝通和交流,注重執法與普法相結合、宣傳與教育相結合、疏導與維穩相結合。面對群眾的咨詢、質問甚至責難,執法人員要換位思考、耐心安撫,答復內容要準確、規范,避免形成誤解、激化矛盾。要堅持以人民為中心,始終把保障人民群眾的切身權益擺在第一位,尋求群眾的理解和支持,實現執法效果和社會效果相統一。

□山東省濟南市市中區市場監管局綜合行政執法大隊 黃 鵬 王 強

(責任編輯:)

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